Le pacte d’actionnaire

1. QU’EST-CE QU’UN PACTE D’ACTIONNAIRES ?

Le pacte d’actionnaires, ou pacte d’associés, est un contrat entre certains ou tous les actionnaires d’une entreprise visant à définir des règles portant sur des aspects particuliers de leurs rapports. Cet instrument s’avère indispensable au sein de sociétés comptant plusieurs actionnaires, dont la nature de l’implication est différente, comme c’est le cas lors d’une opération de capital-investissement.

Ce type d’opération s’accompagne en effet d’un pacte d’actionnaires qui vise d’une part à organiser la géographie du capital, et d’autre part à organiser les pouvoirs et les droits de l’investisseur, qu’il soit majoritaire ou minoritaire. Le pacte liera les parties dès la réalisation finale de l’opération, c’est-à-dire à compter de la prise de participation dans l’entreprise. Il est destiné à régir les relations entre actionnaires historiques et investisseurs tout au long de leur investissement, et à permettre d’anticiper au maximum toutes les situations qui pourront se présenter durant cette période. Notons qu’il existe autant de types de pactes d’actionnaires que de types de projets et que la rédaction de chaque clause doit être analysée et discutée précisément entre conseils. Nous avons répertorié trois grandes catégories de clauses communes à tous les contrats :

• Les clauses relatives à la gestion de l’entreprise

• Les clauses relatives à la gestion de l’actionnariat

• Les clauses relatives à la gestion de la sortie

2. GESTION DE L’ENTREPRISE

A. CLAUSES DE GOUVERNANCE

Description : clauses relatives à la composition, aux modalités de désignation/révocation et aux pouvoirs des organes de directions et de surveillance

Dans les sociétés où aucun associé ne dispose de la majorité absolue à l’assemblée, il importe de définir qui dirige et représente l’entreprise. Le pacte précise donc l’identité des dirigeants, les modalités de désignation de ceux-ci, et les fonctions associées.

Pour les investisseurs professionnels qui ne souhaitent généralement pas participer à la gestion de la société, il est essentiel d’organiser une surveillance étroite de la gestion et de mettre en place des moyens de contrôle efficaces assurant à l’investisseur un reporting régulier sur l’activité de l’entreprise de la part des dirigeants. Le pacte equity prévoit généralement une « clause d’informations » sur les éléments attendus et leur périodicité.

Par ailleurs, la mise en place d’un organe de surveillance donne la possibilité aux investisseurs de décider des orientations de la société, ou de donner un accord préalable aux décisions importantes prises par la direction (investissements ou emprunts dépassant un certain seuil, cession d’actifs, rémunération des dirigeants, etc.)

- Enjeu : suivi par les actionnaires financiers de la bonne gestion de l’entreprise. Maintien d’une certaine liberté d’action d’entreprendre pour les dirigeants

Ce genre de clause est particulièrement apprécié des investisseurs qui acquièrent un droit de regard ou de véto sur la gestion de l’entreprise.

B. CLAUSE D’EXCLUSIVITÉ

- Description : clause visant à s’assurer que les managers travaillent uniquement pour la société

La clause cherche à obtenir du dirigeant qu’il s’engage, pendant la durée de l’accord, à consacrer l’essentiel de son temps à l’exercice de ses fonctions dans la société.

- Enjeu : dans le cas de prises de participations d’un dirigeant dans plusieurs structures

Elle permet non seulement d’assurer un équilibre entre la rémunération du dirigeant et le temps de travail fourni, mais surtout de garantir le développement et la pérennité de l’activité de l’entreprise.

C. CLAUSE DE NON-CONCURRENCE

- Description : clause interdisant au dirigeant d’exercer une activité concurrente pendant la durée de l’opération

La clause de non concurrence engage les associés sur toute la durée pendant laquelle ils sont propriétaires de titres de la société, et aussi un certain temps après leur départ de l’entreprise, à :

• Ne pas participer ni se consacrer directement ou indirectement à la création, l’exploitation ou la prise de participation d’une entité dont l’activité est en concurrence directe ou indirecte avec les activités de la société

• Ne pas entreprendre par l’intermédiaire de toute personne, toute activité venant également concurrencer directement ou indirectement les activités de la société

- Enjeu : durée de l’engagement de non-concurrence en cas de cession par le dirigeant ou de départ d’un associé

La cession d’un dirigeant ou le départ d’un associé peut être le vecteur d’un transfert d’informations sensibles ou confidentielles de la société vers un concurrent. L’enjeu de la clause de non-concurrence est d’empêcher l’utilisation des acquis de la société par un tiers externe à l’entreprise.

3. GESTION DE L’ACTIONNARIAT

A. CLAUSE D’INALIÉNABILITÉ

- Description : clause garantissant la présence d’un associé clé pendant une certaine durée

La clause interdit à tout associé de céder ses parts pendant une période déterminée, période nécessaire à la réalisation ou mise en place d’un projet de la société. Toutefois, cette interdiction doit être justifiée par un motif sérieux.

- Enjeu : gestion du risque d’intuitu personae

Un motif d’utilisation de cette clause est la présence d’un créancier important qui souhaite s’assurer que la personne-clé de la société ne cède pas ses parts dans l’entreprise avant le remboursement total du prêt. L’inaliénabilité des actions des fondateurs pendant une période de 3 à 5 ans est souvent exigée par les capital-investisseurs comme condition à leur investissement dans la société.

B. CLAUSE DE PRÉEMPTION

- Description : clause permettant aux associés d’acquérir par préférence les actions d’un associé sortant

La clause de préemption permet aux associés d’acquérir par préférence les actions d’un associé sortant, proportionnellement au nombre d’actions détenues dans le capital, ou d’empêcher l’arrivée d’un nouvel associé indésirable dans le capital de la société. En présence d’une clause de préemption, l’associé qui souhaite vendre ses parts sociales ou ses actions doit donc d’abord les proposer aux autres associés.

- Enjeu : contrôle sur l’entrée de tiers dans la société

Au même titre que la clause d’agrément, elle permet de garder le contrôle sur la répartition du capital en s’opposant à l’entrée d’un nouvel associé dans la société. En revanche, elle offre la faculté à ceux qui bénéficient du droit de préemption d’augmenter leur participation dans la société en leur permettant de se porter acquéreur des parts que l’un d’eux projette de céder.

C. CLAUSE D’AGRÉMENT

- Description : clause empêchant un des actionnaires de céder ses parts à des tiers que la société n’agréée pas

C’est une clause qui donne le droit aux actionnaires ou associés d’une entreprise de donner leur accord avant une vente des titres. Ainsi, si vous souhaitez céder les titres d’une société que vous détenez, vous devez au préalable informer les autres associés ou actionnaires et indiquer l’identité de la personne à qui vous les cédez. Tous les associés doivent donner leur accord à l’unanimité pour une cession de titres.

- Enjeu : elle sert à contrôler et stabiliser l’actionnariat d’une entreprise

Elle n’empêche pas un actionnaire de sortir, mais permet de contrôler l’entrée d’autres personnes au capital et la répartition du capital entre associés ou actionnaires déjà présents. Elle évite la distribution des titres du capital à des tiers que l’entreprise n’agrée pas, charge à elle de les faire acquérir par quelqu’un d’autre ou de les acquérir elle-même.

D. CLAUSE DE NON-DILUTION

- Description : clause permettant aux actionnaires de préserver leur participation dans le capital de la société

En cas d’augmentation de capital, d’introduction d’un nouvel associé ou, d’introduction en bourse de la société, la proportion d’actions détenues par les anciens actionnaires dans le capital diminue. Cette clause permet aux actionnaires de souscrire prioritairement à toute augmentation future de capital afin de préserver leur participation dans le capital de la société.

- Enjeu : protection des actionnaires historiques

La clause garantit à certains associés déjà présents que leur pourcentage de détention du capital ne tombera pas en-dessous d’un certain niveau.

4. GESTION DE LA SORTIE

A. CLAUSE DE SORTIE CONJOINTE (« TAG ALONG »)

- Description : clause visant à permettre aux associés de se joindre à un associé sortant pour vendre tout ou partie de leurs participations aux mêmes conditions

Elle permet d’organiser la sortie de certains investisseurs en cas de mésentente durable et néfaste pour l’entreprise.

- Enjeu : protection des associés minoritaires

Lorsqu’un associé majoritaire envisage de vendre ses actions à un tiers à la société, il s’engage à également proposer aux minoritaires de céder leurs actions dans les mêmes conditions. Ce qui permet aussi bien aux associés minoritaires que majoritaires, de bénéficier de la prime de majorité payée par l’acquéreur pour obtenir la majorité des droits de vote par son achat.

B. CLAUSE DE LIQUIDITÉ (« DRAG ALONG »)

- Description : clause permettant à certains associés souhaitant vendre leurs participations, de contraindre les autres associés à vendre aux mêmes conditions

Cette clause offre à l’actionnaire majoritaire la possibilité de forcer la vente de 100% du capital. Elle est souvent concédée par le minoritaire en échange d'une clause de « tag along » et est présente dans la quasi-totalité des pactes equity.

- Enjeu : liquidité de l’investissement pour les actionnaires financiers

La cession de 100% du capital d'une entreprise est généralement plus aisée que la cession d'une simple majorité. A terme, elle assure aux investisseurs la liquidité de leur investissement.